Les voy a relatar cómo pueden los gobernantes saquear fondos públicos en favor de asociaciones privadas mediante tres normas nacionales y en cuatro cómodos pasos. Los pasos son los siguientes:
El gobierno del Estado promulga una primera norma nacional contraria a la legislación europea. En esta norma el Estado se obliga a pagar a una asociación privada un dinero.
El gobierno del Estado espera cómodamente a que cualquier afectado por la primera norma luche judicialmente contra la misma hasta que consiga que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la declare contraria a la normativa europea. Se confía en que tarde muchos años. Mientras tanto, se sigue pagando a la asociación privada.
El gobierno del Estado promulga una primera norma nacional contraria a la legislación europea. En esta norma el Estado se obliga a pagar a una asociación privada un dinero.
El gobierno del Estado espera cómodamente a que cualquier afectado por la primera norma luche judicialmente contra la misma hasta que consiga que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la declare contraria a la normativa europea. Se confía en que tarde muchos años. Mientras tanto, se sigue pagando a la asociación privada.
Una vez que el Tribunal europeo haya declarado que la primera norma nacional es contraria a la normativa europea, el gobierno del Estado espera todo lo posible para promulgar una segunda norma nacional en la que adapte su legislación a la sentencia europea. Hasta entonces, se sigue pagando a la asociación privada.
El gobierno del Estado promulga una tercera norma nacional en la que declara que lo pagado a la asociación privada es irrecuperable.
Si lo anterior les parece pura teoría, quizás pueda sorprenderles saber que esta estrategia ya se ha completado en una ocasión. Como les salió bien, ahora estamos asistiendo al inicio de la segunda. Los gobiernos del Estado son los del PP y PSOE, que votan conjuntamente leyes nacionales de propiedad intelectual, y las asociaciones privadas son las entidades de gestión de la propiedad intelectual (SGAE, CEDRO, DAMA, VEGAP, AIE, AISGE, AGEDI y EGEDA).
Primera ocasión: el canon digital.
El primero de los casos consistió en el canon sobre los equipos, aparatos y materiales susceptibles de realizar copias de «obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales» tal y como constaba en el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual. Al gobierno se le hizo saber en dos ocasiones que debía cambiar la ley puesto que no era de recibo que el Estado fuese quien más canon pagara. En las dos ocasiones el gobierno, primero del PP y luego del PSOE, señalaron que ya lo estudiarían, cosa que nunca hicieron.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea derogó la legislación española mediante su sentencia de 21 de octubre de 2010, en el caso Padawan vs. SGAE.
El gobierno nacional no adaptó la legislación interna hasta el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, en el que derogó el canon vigente hasta entonces.
Con posterioridad, mediante la Disposición transitoria primera del Real Decreto 1657/2012, de 7 de diciembre, por el que se regula el procedimiento de pago de la compensación equitativa por copia privada con cargo a los Presupuestos Generales del Estado se declaró irrecuperable el canon pagado hasta el 1 de enero de 2012.
En resumen, señalamos las tres normas y los cuatro pasos:
La primera ley nacional es la ley de 1996, que establece el canon. El Estado es el principal pagador del canon pues era el mayor consumidor de equipos, aparatos y materiales para copias.
El Estado espera hasta que el 21 de octubre de 2010 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decreta que la ley española es contraria a la europea. El Estado sigue pagando.
La segunda ley nacional se produce el 30 de diciembre de 2011, en la que por fin se deroga el canon. Por fin el Estado deja de pagar canon.
La tercera ley nacional se produce el 7 de diciembre de 2012, en la que se establece que lo pagado antes del 1 de enero de 2012 es irrecuperable. Además, esa propia ley de 7 de diciembre establece que si antes el Estado pagaba el canon a través de su consumo, ahora lo hará directamente de los presupuestos generales del Estado.
Segunda ocasión: el canon sobre las universidades.
Si en la primera el principal beneficiado fue la SGAE, en esta segunda lo va a ser CEDRO, la que podríamos describir coloquialmente como la SGAE de los libros.
En el año 2010, CEDRO solicitó a la Comisión de Mediación de Propiedad Intelectual del Ministerio de Cultura una intervención para lograr un acuerdo con el conjunto de las universidades españolas con el fin de que le pagasen los derechos que CEDRO pretendía tener sobre las obras que se digitalizaban y se colgaban en los campus virtuales de las universidades. La petición de CEDRO no era pequeña sino que se trataba de 5 euros por alumno por copia digital más otros 4,12 euros por copia reprográfica. El importe al que aspiraba era de 13,5 millones de euros cuyo reparto entre universidades públicas y privadas se haría conforme alumnos: un 80% de alumnos de las primeras y un 20% de las segundas por lo que el importe a satisfacer por las públicas ascendería a 10,8 millones de euros. De estos 10,8 millones, 7,4 millones corresponderían a derechos sobre copias digitales y 3,4 millones a derechos por fotocopias.
El único problema, según las universidades, es que CEDRO estaba intentando cobrar por unos derechos digitales que la inmensa mayoría de los autores nunca había encargado su gestión a CEDRO. Las universidades están llenas de autores, unos 130.000 de los que un 80% tenía acreditado el último sexenio, lo que implica unos 104.000 autores en pleno proceso de creación. Mientras tanto, CEDRO señala, en su página web y en las fechas de escribir estas líneas, que tiene 19.631 socios personas físicas. Además, si CEDRO señalaba que su gestión alcanza a unos 4 millones de obras, el catálogo de REBIUN, la red de bibliotecas universitarias, señala la existencia de unos 29 millones de obras. Y sobre los derechos digitales, los profesores bien sabían que pocos habían encargado a CEDRO la gestión de sus derechos.
Las sospechas de las universidades se agudizaron cuando al solicitar a CEDRO que mostrara sus derechos, ésta abandonó en primavera del año 2011 el proceso negociador con la excusa de que no podía enseñarlo por los derechos de privacidad de sus socios, excusa que luego se comprobó que no era cierta puesto que en los contratos que CEDRO firma con sus socios, hay una cláusula en la que se permite mostrar los datos para la realización de los fines del contrato y qué mejores fines que los de cobrar a quienes usan el repertorio.
Tras abandonar este proceso negociador, CEDRO demandó ante la jurisdicción civil a tres universidades: la Universidad de Barcelona, la Universidad Autónoma de Barcelona y la Universidad Carlos III de Madrid. En la demanda que se interpuso y en sus documentos adjuntos se pudo comprobar cómo, mientras las universidades negociaban de buena fe en el Ministerio de Cultura, CEDRO matriculaba detectives en las universidades para luego verificar qué profesor subía textos escaneados a los campus virtuales y levantar acta de tales copias digitales. No parece éste un detalle de buena fe. Pero lo más desatinado es la perversidad de la reclamación: imaginemos que se hubiera producido la situación de que CEDRO hubiese encargado a un socio suyo, profesor de universidad, que digitalizase obras y las subiera a un campus virtual. Luego, el detective matriculado levantaría acta, se la pasaría a CEDRO para que ésta demandase a la universidad. Si CEDRO ganase el pleito, esta entidad recibiría un dinero que luego pagaría al profesor que es, precisamente, quien realiza la subida de los archivos sin conocimiento ni consentimiento de la universidad por lo que en buena lógica, es a quien CEDRO debiera haber demandado. Sin embargo, demandarles sería un acto de tirar piedras contra su propio tejado pues bastante le cuesta a CEDRO obtener socios en el ámbito universitario como para encima demandarles por usar obras sin consentimiento.
Las universidades nunca se negaron a pagar a CEDRO, pero no aceptaban un sistema de tarifa plana que era el que esta entidad exigía, sino que propusieron pagar, tal y como señala la jurisprudencia, por el efectivo uso del repertorio de CEDRO, que es lo que les parecía justo. El sistema propuesto por las universidades consistía en, a principio de curso, enviar a CEDRO una relación de obras que los profesores querían utilizar en sus aulas virtuales; CEDRO verificaría entonces cuáles eran las gestionadas por ella y enviarían la factura a la universidad. CEDRO no aceptaba esta solución puesto que entonces se haría evidente la poca representatividad de esta entidad pero, además, implicaría la contratación de personal administrativo y, lo más significativo, CEDRO tendría que pagar a cada autor lo suyo, en lugar de meterlo todo en un saco común y que luego fuera la Junta Directiva quien encargara los estudios de cómo repartirlo. Las universidades ya satisfacían del orden de unos 125 millones de euros anuales en concepto de suministro de obras, pago que se realizaba directamente al titular de los derechos, y su única cuestión con CEDRO era la de pagarles por lo que verdaderamente representaban, y no por lo que decían que representaban.
Se daba otra cuestión que se descubrió en los procedimientos: CEDRO había adaptado sus contratos para poder gestionar los derechos digitales en el año 2004 por lo que para tener derechos sobre las obras anteriores a ese año debería haberse realizado una ampliación de sus contratos de gestión. Esa labor sería fácil con respecto a las editoriales pero es prácticamente imposible en el caso de autores y traductores, que son los otros titulares de los derechos de un libro. En el juicio de CEDRO contra la Universidad Autónoma de Barcelona incluso quedó demostrado que la editorial de esta universidad adaptó sus contratos para incluir derechos digitales en el año 2011, por lo que difícilmente CEDRO podía reclamar derechos a terceros por obras de esta editorial que fueran anteriores a dicha fecha, puesto que la editorial no había actualizado todos los derechos de su fondo editorial y, por tanto, si los autores no los habían cedido difícilmente podía tenerlos la editorial y ésta pasárselos a CEDRO.
Y llega el Ministerio con una propuesta de reforma legislativa. En el anteproyecto de reforma de la ley de propiedad intelectual se crea un canon a las universidades: Las universidades tendrían que pagar a CEDRO por el uso de un repertorio que ya sabemos que no es suyo.
CEDRO gestiona muy pocos autores y muy pocas obras del total pero al Ministerio de Cultura no le importa: en la reforma se propone la creación de un límite a la propiedad intelectual consistente en el derecho de los centros educativos a reproducir las obras de los autores, creando un canon a pagarles a éstos, canon gestionado obligatoriamente a través de las entidades de gestión, esto es, CEDRO.
El problema es que esta excepción no figura en la legislación europea pero ya sabemos que al Estado no le preocupa esta cuestión: en diez años el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará esta excepción ilegal y luego con promulgar una norma nacional en la que impida la recuperación de las cantidades pagadas irregularmente, se acabó el problema.
Mediante la promulgación de esta reforma de la ley, se “tapa” el agujero de que CEDRO no tiene la representación de los autores y se extrae dinero del ámbito público para financiar a una asociación privada de la que no existe ninguna garantía que luego pague a los autores. Es más, CEDRO en realidad no se ocupa de los autores sino que, según sus reglamento de reparto, en este caso cumple con pagar a las editoriales, despreocupándose de si éstas pagan o no a los autores de las obras.
La apropiación del open access y expropiación del procomún
Pero con esta reforma también se le otorga a CEDRO la gestión del open access, expropiándose el procomún. Al crear un derecho irrenunciable que obligatoriamente se tiene que gestionar a través de CEDRO, por ley se estaba expropiando el procomún (lo que es de todos y no es de nadie), cuya gestión se entrega a una asociación privada.
En las publicaciones académicas es importante la circulación libre del conocimiento puesto que sólo así pueden refutarse las teorías: la ciencia depende de la capacidad de difusión y de refutación. Lo que se propone mediante esta nueva ley es que los centros educativos que utilizan open access pagan por ello a CEDRO, a quien se le crea ex profeso un derecho sobre esas publicaciones que hasta la fecha no tiene.
Con esta reforma, el Ministerio no sólo está previendo que CEDRO pueda perder los litigios contra las universidades, sino que le otorga toda la gestión del conocimiento escrito, tenga esta asociación privada o no derechos sobre el mismo. El Ministerio “tapa” los flancos débiles que las universidades han puesto de manifiesto al defenderse de la pretensión de CEDRO de cobrarles por unos derechos que la entidad de gestión nunca pudo obtener de los autores, confiriéndosele por ley lo que esta entidad nunca pudo obtener por la voluntad de los creadores.
Y, por último, se produce una situación kafkiana: las universidades son las mayores productoras de propiedad intelectual en formato libro y artículos; ninguna editorial dispone de una fuerza creadora de 130.000 autores como la tienen las universidades. Las leyes de la Universidad y de Economía Sostenible señalan que las universidades son las titulares de la propiedad intelectual que se crea bajo su entorno, por lo que la reforma pretendida por el Ministerio de Cultura obliga a que las universidades, propietarias de esas obras, a que cedan la gestión de su patrimonio a una asociación privada, CEDRO, para que ésta les cobre una tarifa por publicar en sus propios campus virtuales obras de las que las que la universidad es la dueña.
El resumen es muy claro: mientras el Ministerio de Cultura paraliza todos los pagos posibles en becas, en ciencia y en investigación, sin embargo publica un anteproyecto de ley donde propone una excepción a la propiedad intelectual inexistente en la normativa europea y que obliga al erario público, esto es, a todos nosotros, a pagar 10,8 millones de euros a la asociación privada CEDRO.
Para terminar, les dejo con el texto del anteproyecto. Pueden encontrar la norma expropiatoria en la adición de un artículo 32.3, página 7.
Javier de la Cueva
Fuente: Javier de la Cueva
